Con un provvedimento destinato ad avere importanti ripercussioni nei giudizi in materia di affidamento e collocamento (Cass., I  sez. civile, ordinanza n. 7262 del 4 marzo 2022) , la Suprema Corte ha definitivamente affermato che il mancato ascolto del minore infra-dodicenne in ordine alla scelta del genitore affidatario, o comunque presso cui stabilire la collocazione prevalente, costituisce una violazione del contraddittorio. Il bambino ha il vero e proprio diritto di essere sentito, con la conseguenza che, in caso di assenza di interpello senza una valida ragione, si concretizza una violazione del principio del contraddittorio.
La decisione della Cassazione si basa sull'assunto, così chiarito e ribadito con decisione, che il minore sia portatore di interessi diversi da quelli dei genitori, potenzialmente confliggenti, e costituisca pertanto parte sostanziale nei giudizi che lo vedono coinvolto, come, per l’appunto i  procedimenti volti a disciplinare l’affidamento, la collocazione prevalente, ed il diritto di visita.

La tutela dell'interesse del soggetto minore, anche infra-dodicenne, passa attraverso la fase imprescindibile dell’ascolto,  che può essere omesso solo in seguito ad un giudizio sulla sua mancanza di discernimento ( giudizio che, a meno di non eludere completamente il principio affermato dalla Corte, non può essere aprioristicamente dedotto dall’età).

Non sarà più possibile, quindi, una pronuncia che, sic et simpliciter, giustifichi il  mancato ascolto del minore in ragione della sua tenera età, ben potendosi, in caso, strutturare l’ascolto nelle forme e modi consoni per il suo grado di maturità.

Il giudice della famiglia, secondo quanto afferma la Cassazione, deve muovere dal criterio dell’assoluta prevalenzadell’interesse morale e materiale del minore, in tutti  i giudizi in cui si decida in materia di affidamento, sia in materia di separazione e divorzio che nei giudizi attivati ex art. 337 bis c.c.  L'individuazione del genitore affidatario ( o comunque collocatario) deve avvenire secondo un approfondito giudizio. Si legge, infatti, nell’ordinanza: “ Il rispetto del diritto alla bigenitorialità, sostenuto dall’esclusivo interesse del minore, trova espressione nel regime ordinario di affidamento condiviso sicché là dove il giudice di merito intenda derogarvi, tanto deve avvenire per un giudizio prognostico volto a privilegiare il genitore più idoneo a ridurre al massimo i danni derivati dalla disgregazione del nucleo famigliare, assicurando il migliore sviluppo della personalità del minore ( Cass.04/11/2019, n. 28244; Cass. 27/06/2006, n. 14840)”.

Prosegue la prima sezione della Corte affermando come il genitore affidatario non possa essere individuato solo muovendo dal giudizio negativo espresso sull’altro genitore, ragionando, in sostanza, per esclusione; ma deve altresì comportare un’attenta valutazione di entrambi i genitori, privilegiando la capacità di “relazione affettiva, di attenzione, di comprensione, di educazione, di disponibilità ad un assiduo rapporto”, nonché la capacità di svolgere il proprio ruolo e di sopperire anche alle eventuali inadeguatezze dell’altro genitore.

Una decisione che, se troverà concreta e puntuale attuazione nei Tribunali italiani, potrebbe invertire l’attuale prassi, che fino ad oggi ha previsto assai raramente l’ascolto del minore di dodici anni, e che comporterà sicuramente la necessità di prevederne le modalità adeguate e altrettanto adeguate garanzie.